El agua cubre un 70% de la superficie de la Tierra; de ese porcentaje, el 97% es agua salada ( mares y océanos ) y solo un 2% es agua dulce que se encuentra en los glaciares que, hoy en día, se están derritiendo por las emisiones de gases de efecto invernadero producto de la acción del hombre.
Por otra parte, el agua representa entre un 50 y 90% de la masa de los seres vivos ( 75% en el caso de los seres humanos) y de allí radica su importancia como recurso natural indispensable para la supervivencia de las especies.
Considerando lo anterior, surge la necesidad de entender la controversia de la gestión del agua en Chile ( Código de Aguas) y sus alcances en términos sociales, ambientales y económicos.
Para profundizar en este importante tema, conversamos con Andrés Gutiérrez, Director Ejecutivo de Fundación Newenko, una iniciativa jurídico-ambiental con especial énfasis en el respeto y protección a los derechos fundamentales sobre el agua.
Sobre el origen de Fundación Newenko, su misión y acciones que han llevado a cabo
Fundación Newenko es una organización de la sociedad civil, cuyo objetivo es la promoción del derecho humano de acceso al agua y una gestión social del vital elemento en Chile.
Así, se constituyó el año 2015, frente a la ausencia de una organización técnico-jurídica con enfoque exclusivo en materias hídricas como iniciativa de un grupo de abogados que se conocen en el desarrollo de sus prácticas profesionales en la oficina especializada en Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial. El significado de “Newenko” es “Fuerza del Agua” en mapudungun: Newen (Fuerza) Ko (Agua).
Dentro de sus actividades destaca la gestión comunitaria o participativa del agua y la educación socioambiental como insumos al servicio del establecimiento de un sistema de gobernanza que cuente con licencia social y reduzca los conflictos por el agua. En virtud de ello, insta a la reflexión y la acción en las temáticas vinculadas al acceso, uso y distribución del agua.
En concreto, la Fundación ha intervenido como invitado experto en Comisiones Legislativas, destacando su participación en la Comisión de Recursos Hídricos del Senado, en la que entre los años 2017 y 2019, se expusieron las consideraciones jurídicas de la Fundación en torno a la institucionalidad y gestión de los recursos hídricos a propósito del Proyecto de Ley que reforma el Código de Aguas (Boletín 7543-12), así como en materia de garantía constitucional del derecho humano de acceso al agua y saneamiento.
Finalmente, también hemos realizado trabajos con comunidades en los territorios como el del año 2017 en la Comunidad de Quillaileo VIII Región y más recientemente actividades académicas en la Universidad Socioambiental de Cerrillos los años 2019 y 2020.
¿Qué significa el agua para ustedes? ¿Qué los llevó a involucrarse y ser escuchados por el parlamento?
En nuestra visión es un elemento antes que un recurso, siendo éste indispensable para la vida en la Tierra, tanto para los humanos(as) como para todos los seres vivos que habitan en este planeta. Cuidar el agua, asegurando la cantidad y calidad es fundamental para garantizar nuestra sobrevivencia y la de las futuras generaciones.
Lo que nos ha insertado dentro del debate del agua y de distintas instancias de trabajo es la aproximación jurídica del derecho humano de acceso al agua, combinando el derecho ambiental y los derechos humanos. Asimismo, nuestro trabajo promueve una gestión equitativa y social del agua, entendiendo que para ello es necesario que el centro de la gestión del agua sea la protección del ciclo hidrológico y sus funciones en los ecosistemas.
¿Cuáles son los conceptos básicos que todos deberíamos entender sobre el Código de Aguas?
Primero que todo, debemos señalar que el CAg (Código de Aguas) de 1981, es el principal cuerpo normativo encargado de regular las aguas en Chile, sin embargo, sus normas rigen exclusivamente para las aguas terrestres continentales -las que pueden ser superficiales o subterráneas- esto significa que las aguas marítimas no caben dentro de este cuerpo normativo.
Jurídicamente el agua es categorizada tanto por el Código Civil de 1857 como el de 1981, como un bien nacional público, esto significa que el agua es un elemento cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como lo son un puente o una plaza. En este sentido, su uso -por mandato de la ley- debe supeditarse al interés de la población, y su gestión corresponde al Estado a través de sus organismos. Producto de lo mismo, el agua no es susceptible de apropiación por parte de ninguna persona, pues su titular es la nación toda.
Sin embargo, la Constitución actual no se refiere expresamente a la calidad de bien público del agua, y produce una especie de contradicción al reconocer la propiedad de los particulares sobre los derechos de aprovechamiento de aguas, que en definitiva son las concesiones para usar el agua.
Esto significa, que la constitución actual protege más los derechos de aprovechamiento de las aguas, que al agua misma.
El derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho de carácter gratuito, pues basta con cumplir requisitos muy elementales para que el Estado los otorgue a quien los solicite, confiriendo sin más a su titular, y en forma perpetua, todas las prerrogativas del dueño de una cosa: vender total o parcialmente, hipotecar, arrendar, transmitir por causa de muerte y efectuar todo tipo de actos y negocios sobre su derecho en el contexto de libre mercado y ausencia de regulación de esta forma de reasignación libre de éstos derechos. Asimismo, los derechos de agua pueden ser adquiridos con independencia de la tierra, dándose el caso que un dueño de un predio determinado sea distinto a quién posea los derechos de las aguas que corren por dicho terreno, lo que es posible apreciar en diversas imágenes que circulan en distintos medios que muestran localidades sin acceso a agua contiguas a predios privados visiblemente regados e incluso con piscinas de acopio, normalmente correspondientes a industrias agrícolas.
Este derecho a usar, aprovechar y efectuar toda clase de negocios jurídicos y mercantiles sobre una determinada cantidad de agua existente en lugar determinado ha naturalizado la idea de que ser titular de un derecho de aprovechamiento equivale a la propiedad sobre el agua misma, tal como el dominio que se ejerce directamente sobre un bien raíz, un automóvil o las acciones de una compañía, y por lo mismo es común que se soliciten -gratuitamente- derechos de aguas con fines meramente especulativos.
Sobre los Derechos de Aprovechamiento de Agua (DAA)
En Chile existen Derechos de Aprovechamiento de Agua (DAA), los que en términos simples, son una concesión (permiso) que el Estado otorga al solicitante por medio de la Dirección General de Aguas, en forma gratuita y a perpetuidad. La cantidad de agua que el solicitante desea utilizar se expresa en litros por segundo L/S. Una vez constituido el DAA, es el mercado de aguas el encargado de la reasignación del mismo, pudiendo el ahora titular, vender, arrendar, o hipotecar el DAA conforme a su voluntad.
Existen tipos de DAA, algunos de ellos son los de uso consuntivo(es decir se puede consumir toda el agua solicitada, como ocurre por ejemplo con el riego en la agricultura) o de uso no consuntivo (el agua luego de ser empleada debe restituirse al cauce, como ocurren en el caso de la generación de energía hidroeléctrica). Otro concepto importante son las Organizaciones de Usuarios de Agua (OUA)que son aquellas organizaciones sociales compuestas por titulares de DAA que se unen para gestionar el agua de un cauce superficial, acuífero o canales, etc.
Para mayor detalle sobre este tema recomendamos a los lectores revisar el estudio que elaboramos en 2019 “Escasez Hídrica en Chile: Desafíos para el consumo humano y perspectivas en modelos comparados” [ http://newenko.org/estudio-2019/ ].
¿Cómo era la legislación que regulaba el agua antes de ser privatizada?
Antes del CAg de 1981, hubo dos grandes legislaciones que trataban el tema de las aguas. La primera es el Código de Aguas del año 1951 y la segunda el Código de Aguas del año 1967; antes de estos dos cuerpos normativos había una gran dispersión de normas por lo que en general es partir de ellos que se realizan las comparaciones. En ambos Códigos de Agua existía una priorización de usos del agua, considerando herramientas para priorizar el consumo humano, aspecto que como lo sostenemos desde Fundación Newenko y en general de las organizaciones ligadas a los temas ambientales, representa un retroceso, particularmente en un contexto escasez y crisis hídrica.
Además el CAg de 1951 fue el primero permitía la cancelación del DAA por su no uso luego de 5 años, lo que actualmente tampoco existe; en tanto el CAg de 1967 concretó la creación de la Dirección General de Aguas.
Alrededor de 10 años lleva en el congreso la discusión para modificar el CAg, ¿Cuál es la principal razón del no avance?
La titularidad de los derechos de aprovechamiento de aguas, unida a la protección constitucional sobre la propiedad los mismos, ha generado una fuerte resistencia por parte de gremios de los sectores agrícola, hidroeléctricas y minería, entre otros, a las modificaciones legales que tienden a regular el ejercicio del uso del agua para proteger mayormente el agua en tanto recursos renovable, y/o para garantizar la prioridad del consumo humano. Si miramos hacia atrás, ya en los 90 luego de los primeros 10 años del CAg de 1981, cuando los gobiernos de esa época tuvieron la primera intención de modificar el texto, ello no vio la luz, sino hasta el año 2005, es decir, 13 años tardó en concretarse la primera reforma al actual CAg -que digámoslo fue bastante tibia-, ya que, no se afectaron derechos previamente otorgados, rigiendo las nuevas disposiciones sólo para derechos futuros, en circunstancias que ya a esa fecha se habían otorgado al menos más del 60% de los DAA existentes en el país.
Esto es algo que Fundación Newenko busca cambiar en el sentido de que el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas y la gestión de las organizaciones de usuarios de agua y grandes usuarios debe supeditarse al interés general de la sociedad, lo que implica que haya agua en cantidad y calidad suficiente para asegurar su carácter renovable y la prioridad del consumo humano.
¿Cuáles son las industrias que mas utilizan agua en Chile y de que manera se favorecen del CDg actual?
El sector que más agua consume a nivel nacional es el Agrícola, sin embargo, el sector Minero también utiliza mucha agua, en particular ello se puede apreciar en las regiones de Tarapacá y Antofagasta.
En nuestro estudio citado arriba, damos cuenta de que la regulación constitucional y legal de la gestión del agua tiene una visión que favorece los usos productivos del agua, desplazando otros usos como los ambientales, culturales, y el uso del agua para consumo humano. La gestión productivista del agua en parte es responsable del sobreotorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas, lo que en definitiva produce, entre otros efectos nocivos, el que actualmente existan numerosas comunidades principalmente rurales y de sectores vulnerables, que se abastecen principalmente de agua por camiones aljibes
¿De lograrse redactar una nueva constitución, de qué manera debería estar incorporada el agua en ella?
Estimamos que la nueva Constitución debe partir por definir que el territorio es un espacio en que interactúan elementos sociales, ambientales y económicos, y que la gestión del agua como elemento integral que se renueva por medio del ciclo hidrológico, es esencial para el desarrollo de éstos tres elementos. En este sentido la Constitución debe establecer que el agua es un bien nacional de uso público, cuya gestión es un asunto de interés público, y que el consumo humano el agua es prioritario respecto de otros usos.
Plataformas de Fundación Newenko: web | Instagram | Facebook
Columna por Alan Thiznau
